ואלה חיינו בזמן האחרון ואין לדעת מי ינצח במאבק שיכריע את גורלה של המדינה הציונית לדורות הבאים

ואלה חיינו בזמן האחרון: הכותרת והצילום של ידיעות אחרונות היום ייכנסו להיסטוריה שמשקפות את התקופה הזו בדייקנות מעוררת פלצות. בלי קשר לעמדות השונות זה הזמן להבהיר אחת ולתמיד בלשון פשוטה וחד משמעית על מה המאבק שתוצאותיו יכריעו לשבט או לחסד את עתידה של המדינה הציונית יהודית.

מהי עילת הסבירות?

בישראל אין חוק המסדיר את הביקורת של בית המשפט על החלטות הרשות המבצעת. לכן עילוֹת ההתערבות במשפט המינהלי נוצרו בפסיקותיו, ובמסגרתן נבחנים שלושה שלבים בהחלטת הרשות: האם יש סמכות, האם היה הליך ראוי והאם שיקול הדעת הופעל כדין – במסגרת זו נבחן האם הרשות צריכה לקבל החלטה בתום לב, בשוויון, במידתיות, תוך הימנעות משקילת שיקולים זרים ובכפוף לכיבוד זכויות האדם. כמו כן, במסגרת זו מחויבת הרשות לפעול בסבירות.

החובה של הרשות לפעול בסבירות משמעה כי על הרשות המנהלית לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים, לתת משקל ראוי לכל אחד מהשיקולים הרלוונטיים לקבלת ההחלטה ולאזן ביניהם. מתן משקל נמוך או גבוה באופן קיצוני לשיקול אחד עלול להביא לפגם ניכר בהחלטה המנהלית.

מהי עילת "אי סבירות קיצונית"?

בית המשפט מתערב רק כאשר החלטות הרשות הן בגדר "אי סבירות קיצונית". כלומר, הרשות יכולה לקבל מגוון של החלטות, אך כאשר הרשות כלל לא שקלה שיקול שהוא מהותי או איזנה בצורה לא נכונה וקיצונית בין השיקולים – אז יתערב בית המשפט. לעתים רחוקות מדובר בהחלטה של גוף נבחר כגון ממשלה או שר, אולם הרוב המכריע של המקרים עוסק בהחלטות של פקידות מקצועית קבועה, שאינה כפופה לדין הבוחר.

מהו התיקון שמבקשת לקדם הקואליציה לגבי עילת הסבירות?

ההצעה היא לבטל את סמכותו של בית המשפט לפסול כל החלטה של ראש הממשלה, הממשלה, שר או נבחר ציבור אחר, גם אם היא בלתי סבירה באופן קיצוני.

המשמעות היא שכל החלטה המתקבלת על ידי הגורמים הללו, בכלל זה החלטה על מינויים לא ראויים לתפקידים ציבוריים או פיטורים, לא רק שלא תוכל להיפסל על ידי בית המשפט, אלא אפילו כלל לא תגיע לדיון בבית המשפט. בפועל, בהיעדר סמכות לבית המשפט לבחון את סבירות המדיניות, החלטות אלה ייוותרו נסתרות מעיני הציבור, שקרוב לוודאי כלל לא יהיה מודע להחלטה שהתקבלה ולבעייתיות שלה.

הצעה זו של הקואליציה משקפת את עמדת השופט נעם סולברג אשר אמנם גם הוא, כרוב רובם של השופטים, מכיר בחשיבות עילת הסבירות, אך מציע להבחין בין החלטה שהתקבלה על ידי דרג נבחר (ממשלה, שרים וראשי רשויות) לבין החלטת דרג מקצועי.¹ לדעת סולברג, אין להחיל את עילת הסבירות על החלטות דרג נבחר ויש להותירה רק במקרים של החלטות המתקבלות על ידי דרג מקצועי כדוגמת מכרזים, היתרים, רשיונות, אישורים ועוד.

מדוע יש קושי רב בביטול עילת הסבירות?

ביטול עילת הסבירות יפגע באופן ממשי באפשרות להבטיח שמירה על עקרונות של טוהר מידות וניקיון כפיים בשירות הציבורי.

בית המשפט פוסק במשורה על פי עילה זו. יחד עם זאת, חיוני לשמור סמכות זו בידו. שלילה מוחלטת של סמכותו לבחון את סבירות החלטות הממשלה ושריה לא תאפשר לפסול החלטה שלטונית גם כאשר מדובר בהחלטות בלתי סבירות באופן קיצוני. חשוב להותיר את עילת הסבירות על כנה ממספר טעמים:

1. מניעת שחיתות

עילת אי הסבירות הקיצונית הכרחית על מנת לוודא כי הרשויות המינהליות פועלות כנאמן הציבור, לאור החובות המוטלות עליהן ועל מנת להבטיח לאזרח סעד אפקטיבי מפני החלטה שהתקבלה באופן שרירותי ולא סביר. בכך עילה זו מהווה כלי בידי בית המשפט ובידי יועצים משפטיים למנוע עסקאות עם מקורבים, מינויים לא ראויים והכרעות בלתי רציונליות ברשות המבצעת.

2. עידוד קבלת החלטות רציונליות ומאוזנות

עצם קיום עילת הסבירות מחייב את הרשות לייצר תשתית עובדתית רחבה לקבל החלטה. שכן רשות מנהלית המודעת לכך שבית המשפט יכול לבחון לא רק את ההליך המנהלי אלא גם את האופן שבו אינטרסים שונים נלקחו בחשבון, תדאג לייצר רקורד מנהלי עשיר יותר בניסיון להגן על עמדתה ולהראות כי החלטתה הייתה עניינית. במובן זה, עילת הסבירות עשויה לחשוף קיומם של שיקולים זרים אשר לעיתים לא ניתנים להוכחה ישירה. זו נקודה משמעותית משום שפעמים רבות ההליך המנהלי הוא מעין "קופסה שחורה". האזרח אינו חשוף להליך קבלת ההחלטות וגם בית המשפט מופיע בשלב מאוחר, אם בכלל.

3. הגנה על זכויות אדם

בין מטעם של שיקול פסול שמוצנע באופן אובייקטיבי (ולכן לא ניתן לפסול את ההחלטה מכוח העילה של שיקולים זרים) ובין כשההחלטה לא נתנה לזכויות משקל הולם.

4. שמירה על איזונים ובלמים

ביטול עילת אי הסבירות הקיצונית יגרום להחלשת מנגנון חשוב של איזונים ובלמים על הרשות המבצעת. מנגנון זה חשוב במיוחד בישראל, שבה מועטים האיזונים והבלמים. הביטול גם יביא לפגיעה בהגנה הניתנת לאזרח אל מול הגורמים ברשות המנהלית המקבלים החלטה בעניינו.

עילת הסבירות היא מרכיב קריטי בביקורת השיפוטית על החלטות שלטוניות. ככל שגם לביטול העילה יתווספו עוד שינויים משטריים, כפי שהוצע לפגוע במעמד תפקידו של היועץ המשפטי ולהפוך משרה זו למשרת אמון, יפעלו השינויים הללו כתנועת מלקחיים. מחד גיסא – כוחו של השר כלפי היועץ המשפטי של משרדו יגדל מאוד. הוא יוכל להדיחו, או פשוט להתעלם מעמדתו. מאידך גיסא – היועץ המשפטי לא יוכל עוד לבחון אם החלטותיו של השר הן בלתי סבירות באופן קיצוני, כי ממילא השר יידע שאין בכוחו של בית המשפט להתערב. כך גם היועץ לא יוכל לדרוש מהשר לחשוף את שיקוליו לבחינת הציבור.

באילו מקרים בית המשפט מתערב מכוח העילה של "אי סבירות קיצונית"?

ההתערבות בפועל על ידי בית המשפט על פי עילת הסבירות היא נדירה יחסית. ברוב עצום של המקרים מאמץ בית המשפט את עמדת הרשות, או לכל היותר מחזיר אליה את ההחלטה לדיון מחדש.

להלן מספר דוגמאות לתחומים שבהם בית המשפט הפעיל את עילת אי הסבירות הקיצונית:

1. בחינת שיקול דעת היועץ המשפטי לממשלה לפתוח בחקירה ולהעמיד לדין

במקרים נדירים ביקר בית המשפט את החלטות היועץ המשפטי בקשר להעמדה לדין. דוגמה לכך היא פסק הדין בעניין גנור שבו קבע בית המשפט כי החלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא להעמיד לדין את ראשי הבנקים בפרשת ויסות המניות לוקה באי סבירות קיצונית, כיוון שלא ניתן משקל מספיק לפגיעה לציבור שנגרמה עקב פרשת מניות הבנקים.

2. מינויים פוליטיים

בכמה מקרים בודדים קבע בית המשפט כי ההחלטה למנות לתפקיד או שלא להעביר מתפקיד אדם מסוים לוקה בחוסר סבירות קיצונית. כך, למשל, בג"ץ פסק כי אי העברתם מתפקידם של השר אריה דרעי וסגן השר רפאל פנחסי כאשר הוגש נגדם כתב אישום חמור נגוע בחוסר סבירות קיצוני (1993). כך נהג בית המשפט גם ביחס למינויים של שני מהמעורבים בפרשת קו 300, כאשר הממשלה החליטה למנותם לתפקידים ציבוריים בכירים – את יוסי גינוסר לתפקיד מנכ"ל משרד הבינוי והשיכון² ואת אהוד יתום לתפקיד ראש המטה ללוחמה בטרור.³

אולם ככלל נזהר בית המשפט מלעשות שימוש בעילת הסבירות הקיצונית ודחה בעבר את רובן המכריע של העתירות בנושא מינויים, תוך שהוא מאשר לעיתים מינוי של שרים שהורשעו בעבר בפלילים. להלן דוגמאות מרכזיות:

א. בג"ץ דחה את העתירה שדרשה את פיטוריהם של שר הפנים אלי ישי ושר האוצר יובל שטייניץ בעקבות אסון השריפה בכרמל⁴

ב. בג"ץ דחה את העתירה שהוגשה נגד המשך כהונתו של צחי הנגבי כשר במשרד ראש הממשלה נוכח ההחלטה על הגשת כתב אישום נגדו, בכפוף לשימוע⁵ ובהמשך שב ודחה עתירה נגד מינויו של הנגבי לתפקיד סגן שר החוץ לאחר שהורשע בעבירה של עדות שקר⁶

ג. בג"ץ דחה את העתירה שהוגשה נגד מינויו של אריה דרעי לתפקיד שר הכלכלה ופיתוח הנגב והגליל⁷ וכן את העתירה שהוגשה לאחר מכן נגד מינויו של אריה דרעי לתפקיד שר הפנים,⁸ המשרד והתפקיד שבהם ביצע את עבירותיו הפליליות.

3. הכרעות מדיניות שלגביהן קבע בית המשפט כי הן לא סבירות בצורה קיצונית

למשל:

א. החלטת שר הביטחון שלא למגן כיתות בבתי ספר בעיר שדרות אלא להסתפק רק בשיטת "המרחבים המוגנים", על אף הסכנה המיידית.⁹.

ב. ההחלטה שלא להכיר בצורה גורפת בתואר שלישי מאוניברסיטאות זרות, תוך התעלמות מכך שרבים הסתמכו על החלטות קודמות במשרד החינוך כאשר התחילו את לימודיהם (2005).

ג. ההחלטה לבטל את החלטת שר האוצר לפיה יבוטלו ההנחות במעונות יום לילדיהם של אברכים, תוך פרק זמן שלא הותיר למשפחות החרדיות זמן מספיק להתארגן (2022).¹⁰

ד. ההחלטה שלא להקים מקווה טהרה לנשים בכפר ורדים (2014).¹¹

האם באמצעות עילת הסבירות בית המשפט מחליט במקום נבחרי ציבור?

השימוש של בית המשפט בעילת הסבירות זהיר ומידתי. כפי שהראינו, רק במספר מועט של מקרים התערב בית המשפט בהחלטות הממשלה על מינויים, לרבות של שרים.

בג"ץ נהג בריסון עוד יותר בולט ביחס למינויים שביצעה הכנסת לתפקידים פנימיים. כך, למשל, הוא דחה עתירה המבקשת למנוע מחבר הכנסת פנחסי לעמוד בראש ועדת הכנסת.¹² בנוסף, כידוע, הרכב מורחב של 11 שופטים דחה את העתירה שהוגשה נגד ההחלטה להטיל על ח"כ בנימין נתניהו את מלאכת הרכבת הממשלה נוכח האישומים הפליליים נגדו.¹³

האם נכון שבית המשפט העליון אימץ רק בשנים האחרונות את עילת הסבירות, כחלק מהמהפכה החוקתית?

התערבותו של בית המשפט על בסיס עילת הסבירות איננה חדשה, ובמשך השנים ניתנו פסקי דין אשר בחנו את ההחלטות השלטוניות על בסיס עילה זו. כך, למשל, כאשר בית המשפט דן בתקנה להענקת רישיונות למונית, קבע השופט שמגר כי תקנה שדבקה בה אי סבירות היורדת לשורשו של העניין, רואים אותה כחורגת מסמכותו של מי שהתקין אותה ובשל כך תיחשב כבטלה ומבוטלת.¹⁴

האם נכונה הטענה שעילת הסבירות קיימת רק בישראל?

לא. עילת אי הסבירות קיימת בצורה דומה לישראל בחלק ממדינות המשפט המקובל כמו אוסטרליה,¹⁵ קנדה¹⁶ ובריטניה.¹⁷

יש הטוענים כי ההתערבות של בית המשפט במינויים פוליטיים מכוח עילת אי הסבירות הקיצונית חריגה בעולם הדמוקרטי. אולם, ההסבר לכך נעוץ בעובדה כי בישראל תרבות ה-It's not done אינה קיימת. להבדיל ממדינות אחרות, בישראל לא קיימת נורמה אתית של לקיחת אחריות אישית והתפטרות מתפקיד בגין התנהגות לא הולמת או חשדות בפלילים. ראש ממשלת בריטניה בוריס ג'ונסון, למשל, התפטר מתפקידו לאור טענות שהפר את תקנות הקורונה. שר ההגנה הגרמני קרל-תאודור צו גוטנברג התפטר לאחר שנודע כי העתיק את עבודת הדוקטורט שלו. גם שרת החינוך הגרמנית אנט שוואן נאלצה להתפטר בנסיבות דומות. מקרים נוספים ידועים ברחבי העולם הדמוקרטי.

האם מתווה הנשיא ("מתווה העם") המליץ על ביטול עילת הסבירות?

במתווה הנשיא ("מתווה העם") נכללה המלצה שלפיה החלטות הממשלה במליאתה, בענייני מדיניות ומינויים לשרים, לא ייפסלו מחמת אי סבירות בלבד.

כמו כן, נכללה המלצה שלפיה החלטות של שרים בענייני מדיניות לא ייפסלו מחמת אי סבירות בלבד, אלא אם יש בהן משום שרירותיוּת או שהן מופרכות.

יחד עם זאת, נקבע כי הלכת הסבירות תמשיך לחוּל, ככל שהיא חלה לפי פסיקת בית המשפט העליון בכל הנוגע ליתר רשויות המדינה ורשויות ציבוריות אחרות.

אנחנו מתנגדים גם לביטול חלקי של עילת הסבירות. חשוב להדגיש כי המלצה זו ממילא איננה רלוונטית מכיוון שאימוצה מותנה באימוץ כל המתווה ולא רק מרכיבים ממנו, וזאת במטרה להגיע להסדר חוקתי ראוי ומאוזן, המשמר את עקרון האיזונים והבלמים.